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外资并购问题研究

发布时间:2018年1月12日 潍坊企业法律顾问  
  外资是对已经合法生存于资本输入国或谓东道国境内之目标经济人所有资本或全部股份之超过半数的部分予以购买,那么此种外资并购,在法律形态,则可以被称为“控股型外资并购”。而这种“控股型外资并购”之核心在于:外国投资者或谓国际投资者,以其所有或具有处分权之资本,对于其在东道国境内之并购目标经济人,并非全盘接受,不是购买其所有资本或全部股份,仅仅是购买了其部分资本或股份,在此,所谓的部分资本或股份,自然是必须超过半数的部分资本或股份,而外资并购目标经济人之其余部分少于半数的部分资本或股份,却依然为其原所有者所有,或者为具有东道国国籍的投资者所购买。 
  “控股型外资并购”,同样必须通过契约而实现,当然,这种契约仍然是以国际贸易为表象而以国际投资为实质的兼具贸易和投资二重性的“国际性契约”。此类“国际性契约”之一方当事人,毫无疑问是实施“控股型外资并购”行为的外国投资者或谓国际投资者,而其另外一方当事人又是谁呢?如果外资并购目标经济人之未被契约相对当事人所购买之其余少于半数的部分资本或股份,依然为其原所有者所有,那么在此所谓的另外一方当事人就是外资并购之目标经济人,舍其而无他人,非其莫属。然而,若是外资并购之目标经济人之其余少于半数的部分资本或股份,也被他人所购买,自然是为具有东道国国籍的投资者所购买,那么在种情况之下,这个或这些具有东道国国籍的投资者,同样是此类契约的一方当事人,而此类契约的另外一方当事人,就不一定是外资并购之目标经济人了,由于事已至此,其如何生存的命运是否还能够由自己作出决定,则完全取决于其是否就是自己的后台老板,如果其就是自己的后台老板,那么外资并购之目标经济人就是此类契约当然的另外一方当事人;假如其并不是自己的后台老板,那么其如何继续生存的命运,可就由不得其自己了,而是由控制或操纵其生存命运的后台老板所决定,自然,外资并购之目标经济人,就肯定不是此类契约之另外一方当事人,而在此种情况之下的另外一方当事人,就是其后台老板,也就是外资并购之目标经济人的所有者或股东,话已到此,在此必须清楚的是:此处所谓的契约,则包括两类,一是以贸易为表、投资为本而兼具贸易和投资二重性的“国内契约”,此类契约在任何情况下的双方当事人,都同时具有东道之国籍;二是以国际贸易为表、国际投资为本而兼具国际贸易和国际投资二重性的“国际性契约”。在外资并购之目标经济人身不由己,不能把握自己如何继续生存命运的情况之下,作为“控股型外资并购”之“国际性契约”的另外一方当事人,自然是能够完全掌控外资并购之目标经济人的人,换句话说,就是其后台老板,在实质上,就是其资本的所有者或股份的持有者;但是,外资并购之目标经济人在并没有什么后台老板,而却将其剩余部分少于半数部分的资本或股份全部出售给具有东道国国籍投资者的情况之下,其自己仍然属于“控股型外资并购”之“国际性契约”的另外一方当事人,此可为“自卖”。 
  显然,在外资以“控股型外资并购”之内在法律形态并购其在东道国之目标经济人的情况下,是可能出现以“控股型外资并购”契约为主的两种类型契约:一种自然是“控股型外资并购”的“国际性契约”,而另一种则为“控股型外资并购”所涉契约,而其所涉的此类契约,却可以在下一个层次上又具体分为两类,之一为同时具有东道国本国国籍的双方当事人所签订的“非控股型并购”之“国内契约”,之二为并不具有外资并购之目标经济人所在国之东道国国籍的出售方当事人,与具有外资并购之目标经济人所在国之东道国国籍的购买方当事人,所签订的“非控股型并购”之“特殊国际性契约”。对于“控股型外资并购”所涉及的此类并购契约,进行此种分类,既可以明晰这种外资并购所涉并购契约的类别、性质、以及主辅轻重,同时又能够为此类并购契约争议解决的法律适用,提供一些先决条件。当然,必须清楚的是:对于这类外资并购契约的区分,主要是以契约当事人所具有之国籍为标准,而并非以他们的主营业所、营业所所在地或住所、居所所在地为基本标准。虽然同为并购契约的这两类契约,一是国际并购契约,一是国内并购契约,但是它们的标的却都是处于东道国境内的外资并购之目标经济人的资本或股份,更准确地说是外资并购之目标经济人所拥有的低于 50%(不包含本数)部分之资本或股份,然而,对于同一个并购目标经济人来说,并非其“同一资本或股份”可以同时成为这两类契约之标的,不会有人认为两个契约可以同时拥有一个标的,如果确实在法律实践中有人具有此种观点,那么其肯定不知法律逻辑为“何物”,事实上,在契约法律中,从来都不可能出现两个契约同时具有一个标的之情况,而假如在法律实践出现了这种匪夷所思的情况,那么肯定将产生这两个契约或者其中一个契约无效的法律后果。不过,在此种外资并购的两类契约中,却是各有自己特定之标的。首先就“控股型外资并购”之“国际性契约”的标的而言,不管是在外资并购之目标经济人的其余少于半数部分的资本或股份,依然为其原所有者拥有或持有而并未被其他投资者所购买的情况下,还是在外资并购之目标经济人的其余少于半数部分的资本或股份,被其所有者或持有者而不是该目标经济人,先后或同时出售给与该目标经济人具有同一国籍之投资者的情况下,都是该目标经济人的其余多于半数部分的资本或股份;其次再就“控股型外资并购”中所涉及的“国内契约”和“特殊国际性契约”来说,无论是属于外资并购之目标经济人所在国的东道国“国内契约”,还是属于“特殊国际性契约”,它们的标的都是外资并购之目标经济人其余少于半数部分的资本或股份。 
  “控股型外资并购”只不过是外资并购的一种内在法律形态,而以“控股型外资并购”作为其内在法律形态的外资并购之外在法律形式,又具体是什么呢?同样,在此,研究这个法律问题,依然不能以外资并购行为实施前后之被外资并购而处于东道国境内的特定经济人的法律人格,是否发生变化作为判断标准,而仍应基于东道国资本是否参与并购投资作为基本的判断标准。如果东道国的资本参与了这种并购投资,那么此种内在法律形态为“控股型外资并购”的外资并购之外在法律形式,就属于东道国资本参与投资的国际投资法律形式之范畴;而假如东道国并没有任何资本参与此种并购投资,那么这种内在法律形态是“控股型外资并购”的外资并购之外在法律形式,则却就不属于东道国资本参与投资的国际投资法律形式之范畴,而仍然是属于东道国资本未参与投资的国际投资法律形式之范畴,但是,在此,应当特别说明的是:仅仅就“此次”以外资并购之方式进行国际投资为限,并不将其与“此次”之前或之后的国际投资所挂钩。然而,又当在此基础之上如何明确其具体的法律形式呢? 
  对此,则须研究外国投资者或谓国际投资者在具体实施“控股型外资并购”行为的过程中,是否具有外资并购之目标经济人所在国之东道国的投资者,也参与实施了对于外资并购之目标经济人的并购行为的问题。如果东道国的投资者并未实施并购外资并购之目标经济人的行为,而仅仅是由外国投资者或谓国际投资者对其目标经济人实施了并购行为,并且在具体实施并购行为之后,获取其并购目标经济人之超过半数部分的资本或股份,对其并购目标经济人形成了“绝对控股”之势,外国投资者或谓国际投资者是在将其具有所有权或处分权之资本,进行跨国流动后投入其并购目标经济人之中的,进入其并购目标经济人之中的资本,是经过一个跨国流动过程的,这个跨国流动过程,在实质上,就是国际投资过程,是外国投资者或谓国际投资者具体实施了这一国际投资行为,而其并购之目标经济人其余少于半数部分的资本或股份,却并未变更所有者或持有者,也就是说外资并购目标经济人的这部分资本,没有经过这样一个流动过程,自然也就不曾有什么人在外资并购时,对这部分资本具体实施过投资行为,当然,更不可能实施什么“国际投资行为”了,那么对于这种并购目标经济人所在国之东道国的投资者,并未参与外资并购的“控股型外资并购”之外在法律形式,完全可以被称为“外资独立控股并购”。可是,如果东道国的投资者实施了并购外资并购之目标经济人的行为,不仅外国投资者或谓国际投资者实施了并购外资并购之目标经济人的行为,并且外资并购之目标经济人所在国的投资者,也实施了并购外资并购之目标经济人的行为;外国投资者或谓国际投资者,以其具有所有权或处分权之资本,在进行跨国流动之后投入了并购目标经济人之中,作为对价取得了并购目标经济人超过半数部分的资本或股份,成就了自己在并购目标经济人中的“绝对控股”之势,外国投资者或谓国际投资者在其并购目标经济人中“绝对控股”地位的取得,是其作为对价的资本在经过一个资本国际流动的过程之后而实现,而这个“资本国际流动过程”,在实质上,就是国际投资行为,是并购外资并购之目标经济人的外国投资者或谓国际投资者,具体实施的国际投资行为;而东道国的投资者,同样以其具有所有权或处分权的资本,在进行国内流动之后也进入了外资并购之目标经济人之中,作为对价取得了外资并购之目标经济人其余少于半数部分的全部或者部分资本或股份,使自己成为并购外资并购目标经济人的投资者,是其作为对价的资本在经过一个资本国内流动过程之后而取得如此之法律地位,当然,这个“资本国内流动过程”,在实质上,就是国内投资行为,是并购外资并购之目标经济人的东道国投资者,具体实施的国内投资行为;那么对于这种并购目标经济人所在国之东道国的投资者,参与外资并购的“控股型外资并购”之外在法律形式,则可以将其称为“内外资合作外资控股并购”。 
  外国投资者或谓国际投资者,以其具有所有权或处分权之资本,在对依然在东道国境内合法存续之目标经济人实施并购行为之后,取得该目标经济人绝对半数的资本或股份,而该目标经济人之另外绝对半数的资本或股份,还依然为其原所有者所有或持有,或者被外资并购之目标经济人所在国的东道国投资者,也同样以其具有所以权或处分权之资本而实施并购,并为其全部或者部分所有或持有,此种“半数——半数”的外资并购,在其内在法律形态上,就是“等股型外资并购”。而“等股型外资并购”的核心,则在于:外国投资者或谓国际投资者,投入其所并购之外资并购目标经济人之中的资本,占有外资并购目标经济人所有资本或股份总额的 50%,外资并购之目标经济人所有资本或股份总额的另外50%,却依然为其原所有者所有或持有,或者被外资并购之目标经济人所在国的其他投资者对其实施并购行为之后所拥有或持有,抑或为外资并购之目标经济人与对其同时或稍后实施并购的本国投资者所拥有或持有。
在外国投资者或谓国际投资者具体实施“参股型外资并购”行为时,与相关当事人签订“参股型外资并购”之“国际性契约”的过程中,假如外资并购之目标经济人所在国的东道国其他投资者,也对外资并购之目标经济人具体实施了并购行为,那么这种并购行为的具体实施,同样也必须通过契约之方式而进行。不过,这类契约,却是以国内贸易为表、国内投资为本而兼具国内贸易和国内投资二重性之“国内契约”。对外资并购之目标经济人具体实施并购行为之东道国的其他投资者,自然是此类“国内契约”的一方当事人,可是其另外一方当事人,却同样需要区别情况,分别确定:如果东道国的其他投资者,在外国投资者或谓国际投资者对外资并购之目标经济人具体实施“参股型外资并购”行为的过程中,也对外资并购之目标经济人具体实施了并购行为,而外资并购之目标经济人又并没有任何的后台老板,其所有的未被外资并购的其余多于半数部分的资本,仍然为其自己所拥有,那么此类“国内契约”的另外一方当事人,就非外资并购之目标经济人莫属;如果东道国的其他投资者,在外国投资者或谓国际投资者对外资并购之目标经济人具体实施“参股型外资并购行为”的过程中,也对外资并购之目标经济人具体实施了并购行为,可是,外资并购之目标经济人还具有后台老板,其所有的其余多于半数部分的资本或股份,是为一些本国投资者或谓国内投资者或者 /和外国投资者或谓国际投资者所拥有或持有,那么这类“国内契约”的另外一方当事人,则是这些拥有或持有外资并购之目标经济人其余多于半数部分的资本或股份之本国投资者或谓国内投资者或者/和外国投资者或谓国际投资者。 
  “参股型外资并购”之“国际性契约”的标的,是被对外资并购之目标经济人具体实施“参股型外资并购”行为的外国投资者或谓国际投资者所购买,而为外资并购之目标经济人所有的全部资本或股份总额少于半数部分的——由其自己所拥有或者其所在国或谓东道国的一些本国投资者或 /和外国投资者所拥有或持有的资本或股份;而“参股型外资并购”之“国内契约”的标的,则是被东道国的一些投资者所购买,而为外资并购之目标经济人所有的全部资本或股份总额其余多于半数部分的——由其自己所拥有或者一些本国投资者或/和外国投资者所拥有或持有的资本或股份。 
  外国投资者或谓国际投资者具体实施“参股型外资并购”行为,以其具有所权或处分权之资本,投入位于东道国境内外资并购目标经济人中,是经过一个“资本跨国流动过程”,而这个“资本跨国流动过程”,在实质上,就是国际投资行为,是外资并购者对其所并购的目标经济人所具体实施的国际投资行为,显然,内在法律形态表现为“参股型外资并购”的外在法律形式,是属于东道国资本参与投资的国际投资法律形式之范畴。可是,其具体的外在法律形式又是什么呢?对于这个法律问题,自然是必须具有一个明确答复。 
  如果外资并购之目标经济人所有全部资本或股份总额的其余多于半数部分的资本或股份,并未被其所在国之东道国的其他投资者,以并购之方式所购买,而依然为其自己所拥有或者为其原股东所拥有或持有,就是说在外国投资者或谓国际投资者对其具体实施“参股型外资并购”的国际投资行为过程中,只有这个或这些外国投资者或谓国际投资者具有所权或处分权之资本,经过一个“资本跨国流动过程”而进入其躯体,并不存在任何东道国的其他投资者具有所有权或处分权之资本,也同样经过一个“资本流动过程”进入其躯体之中的事实,那么对于此种东道国资本未曾参与并购投资——而仅仅是外国资本“参股型外资并购”的国际投资法律形式之外在具体法律形式,在此,可称之为“外资独立参股型并购”。 
  如果外资并购之目标经济人其余多于半数部分的资本或股份,在外资投资者或谓国际投资者具体实施“参股型外资并购”行为的过程中,外资并购目标经济所在国或谓东道国的其他投资者,以并购之方式所购买,这就是说,外国投资者或谓国际投资者具有所有权或处分权之资本,经过一个“资本流动过程”进入了其躯体,只不过这个“资本流动过程”是“资本跨国流动过程”而已,是国际投资行为,而东道国的其他投资者具有所有权或处分权之资本,同样也经过一个“资本流动过程”进入了其躯体,但是这个“资本流动过程”只是个“资本国内流动过程”,是国内投资行为,显然,在外国投资者或谓国际投资者,对外资并购之目标经济人具体实施“参股型外资并购”之国际投资行为过程中,东道国的其他投资者也对外资并购之目标经济人具体实施了“参股型外资并购”之国内投资行为,那么在这种“参股型外资并购”的情况之下,投入外资并购之目标经济人的资本,既有外资又有内资,因而对于此种东道国资本参与并购投资的“参股型外资并购”之国际投资法律形式之外在具体法律形式,在此,则可以将其称为“内外资合作参股型外资并购”。 
  然而,在国际投资法律实践中,对于内在法律形态是“参股型外资并购”而外在法律形式为“外资独立参股型并购”或“内外资合作参股型外资并购”,如果仅仅从其中外资通过并购所占有外资并购之目标经济人的资本或股份比例来看,那么以此种具体法律形式进行国际投资的外国投资者或谓国际投资者,一般是不可能有效控制其所并购之东道国目标经济人,但是,假如这些外国投资者或谓国际投资者,以其在其所并购之东道国目标经济人中实际拥有或持有一定比例的资本或股份(诸如 5%、8%、10%、15%、20%或25%etc)作为基础,再与其已具体实施“外资独立参股型并购”或“内外资合作参股型外资并购”之东道国境内的经济人,签订一些足以对该经济人产生较大影响的契约,在实践中,还是完全可以对该经济人进行实际有效控制的,而“有效控制权的行使”,显然,必须至少具备两个先决条件:一是在外国投资者或谓国际投资者所已并购之目标经济人中,占有一定比例的资本或股份,当然,并不要求控股或等股;二是外国投资者或谓国际投资者作为一方当事人,与作为另外一方当事人的外资已对其实施并购行为之经济人,签订至少一份可以对其生存产生重要影响的契约。而在此所谓的“重要影响契约”,诸如国际技术贸易契约、尤其是以专有技术以及关键技术使用权为标的的国际技术许可契约,还有重要职位的劳动管理契约(具体如总经理、新技术或新产品研发部经理、销售部经理等职位的劳动管理契约)以及垄断性的产品销售契约等。如果外国投资者或谓国际投资者在实践中,一旦将这些契约或相类似的契约,与其在东道国境内已实施“外资独立参股型并购”或“内外资合作参股型外资并购”之经济人中,所占有之一定比例的资本或股份进行有机结合,那么虽然其并未对东道国境内的该经济人具有绝对控股权,但是却完全可以使该经济人按照其所设计的轨迹而生存和发展,自然,东道国的此类经济人势必就成为其附庸,假如这些投资者或谓国际投资者是公司的话,那么东道国的这些以此种形式吸纳外资的经济人,在本质上就不知不觉地成为这些外国公司设立在东道国境内的并非子公司之“子公司”,即使东道国的此类经济人,在其运行过程中发现了这种问题,清楚了自己的真实地位,在短期内也很难成功解决这个相当棘手的法律问题,当然,只有委曲求全以待时机成熟之时,再采取果断法律措施,才有可能从“贼船”上跳下来,独立自主地进行生产经营,以把握自己的生存与发展命运。这是由内在法律形态为“参股型外资并购”而外在法律形式是“外资独立参股型并购”或“内外资合作参股型外资并购”,所衍生出来的内在法律形态仍然为“参股型外资并购”,而其外在法律形式却是“外资实际控股型并购”的一种特殊外资并购。 
  然而,在此必须注意的是:如果对于东道国境内的外资并购之目标经济人,具体实施外资并购行为的外国投资者或谓国际投资者是一些跨国公司,那么这些外资并购者,在对东道国的一些经济人具体实施外资并购行为过程中,还往往根据不同的外资并购之目标经济人的 特殊情况,而分别采取上述所提及的外资并购法律形式,以实现其全球经济战略之目的。显然,对于这样的跨国公司而言,其完全是从自己全球经营战略出发而考虑采取何种外资并购法律形式,以更有利于自己的扩张性发展,因此,其基于此种考虑而绝对不可能以东道国之经济健康发展和被其并购之经济人的长远发展作为出发点,而具体对东道国之经济人实施外资并购行为,对此,应当引起一些外国投资法律制度还并不十分完善和健全而又急于大规模引进外资的国家高度重视,否则,将可能付出沉重的经济代价以及其它方面的代价,到时只能追悔莫及,毫为办法,自伤其感而已。当然,这些跨国公司在外资并购之实践中,完全有可能将上述所分析研究的两种或两种以上之外资并购法律形式,“混合”适用于其在东道国的大规模并购之战中,而使东道国在反外资并购方面毫无招架之力,如果出现此种情况之征兆,那么对于东道国的经济安全来说,则是一个非常严重的问题,对此,在法律制度上应当有所防范。



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