一、制度依据
我国《公司法》目前并没有专门规定独立董事制度。有关独立董事的规定主要散见于中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”）及国家经济贸易委员会（下称“国家经贸委”）等国家机关发布的规范性文件之中。
1997年12月16日证监会发布的《上市公司章程指引》中第112条规定公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由公司股东或股东单位的任职人员、公司的内部人员（如公司的经理或公司雇员）、公司关联人或与公司管理层有利益关系的人员担任。该条款属于选择性条款。换言之，公司可以根据自身具体情况来决定是否聘请独立董事。 1999年3月26日证监会发布的《关于境外上市公司进一步做好信息披露工作的若干意见》中规定，在境外上市公司的独立董事发生人事变动之前，应通告中国证监会，且其简历应报中国证监会备案，并履行相关的信息披露义务。1999年3月27日国家经贸委和中国证监会发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中指出，境外上市公司应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的二分之一以上，并应有二名以上独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明，公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。二名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可以直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。尽管上述两份意见对境外上市公司独立董事的定义、人数、职权等事项作了较为明确的规定，但同时应注意到境内上市公司并未在该两份意见的适用范围之列。上海证券交易所《上市公司治理指引》（征求意见稿）中较为详细地规定了境内上市公司的独立董事制度。其中，第13条规定了公司应至少拥有两名独立董事，至少应占董事总人数的20%.当公司董事长和总经理由一个人担任的，独立董事占董事总人数的比重应达到30%.独立董事应提出客观、公正的意见，特别当公司决策面临内部人控制和与控股股东等之间存在利益冲突时，独立董事可征求外部独立顾问的咨询意见，公司应对此提供条件。第16条规定了，董事会应下设审计委员会，还可以设立薪酬委员会、提名委员会、投资决策委员会等多个专业委员会。董事会下设委员会应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席。第21条规定了，公司董事会应指定独立董事根据客观标准判断关联交易是否对公司有利，必要时可聘请专业评估师、独立财务顾问进行评估。
还应注意的是，《创业企业股票发行上市条例实施细则》草案中规定，董事会中独立董事占董事总数的比例不得少于三分之一。公司股东、公司董事、监事、高级管理人员的直系血系或隔代以内旁系血系、公司关联企业的董事、监事、高级管理人员以及其他与公司有利害关系的人士不宜担任独立董事。这可以说是对境内上市公司首次明确规定了独立董事制度，然而，由于创业板的推出目前尚无确定的时间表，因此该规定只能作为目前境内上市公司建立独立董事制度的借鉴和参考。最近，中国证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（征求意见稿）。据称，该意见将在不久的将来正式公布实施。该指导意见初步规定了独立董事的定义、独立董事的积极资格和消极资格、构成、产生方法、职权、经济补偿以及责任等。特别是，该指导意见提出了各境内外上市公司聘任独立董事的时间表（2002年6月30日前），并称对不聘任独立董事的上市公司将给予公开批评并责令限期整改。这无疑表明了证监会在建立独立董事制度方面的急切态度。
从上面规定中，我们可以发现中国独立董事制度的现状。首先，公司法并未明确规定独立董事制度。鉴于独立董事性质上仍属于公司的董事，因此独立董事应至少符合公司法的有关规定。其次，目前有关独立董事的规定主要是针对境外上市公司的，对境内上市公司正在逐渐提出这方面的要求。最后，有关境内上市公司的独立董事制度尽管还未正式公布，但就目前形势判断已指日可待。
二、法律问题
虽然独立董事制度在中国方兴未艾，但是笔者认为存在以下法律问题可能影响到人们对独立董事制度的过高期待。
1、 独立董事的产生
根据公司法的规定，董事的选举、罢免及薪酬事项均由股东会决定，独立董事自不例外。由于目前上市公司中国家股（国有股及国有法人股）仍占有较大比重，如何避免独立董事的选任受到大股东的不当干预以及避免独立董事就任后对大股东“投桃报李”就会成为一个敏感的问题。
2、 独立董事的主体资格
就目前而言，除了符合《上市公司章程指引》的规定外，独立董事还应符合公司法中关于董事的规定（公司法第57-61条），为了保证独立董事真正具有独立性，笔者认为还应使独立董事及其亲属与公司控股股东或管理层股东、公司董事、监事、高级管理人员等之间不存在任何人身以及超出法律允许之外的交易关系。这样才能使独立董事真正发挥其判断力，促进公司的长期发展。
3、 独立董事的职权
根据公司法的规定，董事应通过董事会这一公司法定机关来行使自己的职权。独立董事即便可以在某些事项上享有一定的特权，亦不应突破这一法律框架。因此，如果要让独立董事实实在在地实现其制度价值，本人认为必须从两方面着手：
（1） 公司法中明确规定独立董事的职权；
（2） 公司章程中明确规定独立董事行使职权的程序及方法。
然而，在设计独立董事的职权内容时，我们不得不面临着这样一个选择：究竟是将独立董事定位于类似公司的法定机关（像股东会、董事会或者监事会），还是仅仅作为一种特殊类型的董事？这涉及到复杂的公司内部治理结构问题以及独立董事制度的实效，必须在仔细研究的基础上作出规范。
4、 独立董事与监事会、董事长、董事会的关系
目前，我国公司法规定的公司法定监督机关是监事会。然而，根据上述规定，独立董事所行使的职权（尤指财务检查权）将会与监事会的有关职权相互交叉重合。人们不禁要质疑，如果目前的监事会制度都不能有效地实行，那么加入两位独立董事是否会“立竿见影”呢？答案显然不是十分肯定的。
此外，如为了有效地执行独立董事制度而扩大其职权，则可能与董事会及董事长的职权发生碰撞。例如假设公司的关联交易一定需要独立董事签署方能生效，有可能过于扩张独立董事职权，破坏公司法定机关之间原来的权力制衡状态。
5、 独立董事的责任
独立董事自应依法承担责任。尽管上市公司大多聘请有一定社会地位的人士作为独立董事，但责任问题事关独立董事制度的切实执行，因此必须加以明确。由于目前公司法对董事的善管义务（duty of care）、忠诚义务（duty of faith）以及商业判断原则（business judgement rule）均未作出完整详细的规定，因此独立董事的责任承担只能依照目前公司法中有关董事忠诚义务的条款办理。此外，笔者认为如果独立董事所享有的职权较大，则公司章程应对其责任的承担以及豁免作出详细规定。这不仅需要证监会对上市公司章程指引作出实质性的修改，而且应由立法机关对公司法进行相应的补充。
